职位晋升是否可以再次约定试用期？违法约定的试用期已经履行的，劳动者能否要求公司支付赔偿金？让我们来看今天的案例。

 

基本案情

2018年1月，黄某入职某传媒公司，双方签订了期限为2018年1月至2020年1月的劳动合同，工作内容为业务销售。因黄某销售业绩良好，合同到期前一个月，公司人事主管通知黄某与其续签劳动合同，并提拔其为某区市场主管，但称按公司规定，晋升职务的人员必须有3个月的试用期，因此在续签劳动合同时约定试用期为3个月。

黄某虽然觉得续签劳动合同还约定试用期稍有不妥，但考虑到日后的职业发展，还是和公司续签了为期3年的劳动合同，并约定了3个月的试用期。但后来由于市场情形不好，黄某负责的销售区域业绩一直不乐观，甚至出现滑坡。2022年1月，公司以黄某不符合试用期要求为由，与其解除劳动合同。黄某不服，向仲裁委申请劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同及违法约定试用期的赔偿金。仲裁委支持了黄某的仲裁请求。传媒公司不服仲裁结果，于是起诉到法院。

 

法院判决

法院经审理认为，劳动合同法第19条规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此，在同一劳动关系存续期间，内部岗位的调动、续签劳动合同、职位晋升等都不应成为再次约定试用期的理由。本案中，黄某已经通过单位的试用期考核，双方对彼此各方面情况都应有较为全面的了解，并且黄某在该单位已经转正且稳定工作好几年。因此在续签劳动合同时，单位以职位晋升为由重新约定试用期，不符合相关法律规定。

同时，职位晋升进入新岗位后，即使出现不胜任等问题，用人单位也不能以在不符合试用期要求为由直接解除劳动合同。根据劳动合同法规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍不能胜任工作的，才可以解除劳动合同，且用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资。本案中，公司未依法调整黄某的岗位或对其培训，直接解除黄某的劳动合同，违反法律规定。

最终，法院判决传媒公司应支付黄某违法解除劳动合同以及违法约定试用期的赔偿金。

 

律师说法

根据法律规定，同一用人单位和同一劳动者只能约定一次试用期。因此无论通过何种方式，用人单位和劳动者约定第二次试用期均属于违法。约定的第二次试用期无效，不属于法律规定的试用期，应当视为劳动者已经于第一次试用期届满后转正。

《劳动合同法》第83条规定，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

因此，在再次约定试用期的期限内，用人单位以劳动者不符合试用期要求为由解除劳动合同，不仅需要支付违法解除劳动合同赔偿金，还将面临支付违法约定试用期的赔偿金。

 

法条链接

《劳动合同法》

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十七条第一款 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。